跨国互联网企业在华常设机构的确定

我国作为数字贸易输入大国，面对数字经济对常设机构原则日益加剧的挑战，需充分考虑数字贸易的实现过程，并结合具体商业模式，找出适合我国税收征管体制的改革方案和应对措施。

数字经济下，跨国企业利用国际互联网的技术优势，打破传统交易的空间、地域限制，在不需要在所得来源国设立机构、场所或派人前来的情况下即可完成交易，这使得传统实体经济下制定的常设机构原则，越来越难以适用，并使得税收管辖权的矛盾与冲突日益凸显。笔者选取了一些在实践中较具代表性的跨境互联网贸易案例，对常设机构原则适用、税收管辖权认定等问题加以分析，并结合BEPS行动计划第一项和第七项，提出应对数字经济完善常设机构判定规则的对策建议。

跨境电子商务实践案例分析

案例一：“直播+”商业模式对税收管辖权的新挑战

近年来，随着网络直播技术的应用日益广泛，“直播+”商业模式正以前所未有的速度覆盖教育、新闻、影视、购物、旅游、音乐、医疗等各领域，并随着平台影响力的扩大，成为跨境贸易的业务载体。

武汉某网络科技有限公司（以下简称直播公司）是我国知名的网络直播运营商，2016年该直播公司与K国某经纪公司（以下简称K国公司）签订明星联赛直播协议，由双方发挥各自优势共同打造明星与粉丝联动的游戏联赛。

在节目组织运行上，直播公司负责直播平台相关事项，包括提供技术支持，对节目进行推介宣传、赞助招商、预选赛的注册组织等工作。K国公司负责活动策划方案，并提供明星支援，保障艺人按时出演。

在收益分配上，合同约定由该节目取得的赞助收入、运营收入扣减实际费用后的所得，按比例分成。从业务活动开展的情况来看，K国公司安排其旗下艺人在线直播，只需利用网络信息、通信技术，接入直播平台，就能在不需要这些明星艺人到中国境内的情况下，实现跨国在线交流、互动，并取得演出费、分成收入及奖励积分兑换的现金收入。

与传统演艺节目不同，这种通过网络平台进行的在线直播，打破了空间、国界的限制，使得劳务发生地不再局限于缔约国一方或另一方，且随着直播平台业务范围的扩张和流媒体技术的广泛运用，越来越多的商业活动采取直播方式进行，其中不乏跨境商业活动，例如通过直播方式跨境开展产品推介、视频教学、提供在线咨询、技术指导、远程协助等各种服务贸易活动。

随着“直播+”商业模式的盛行，对劳务输入国的属地税收管辖权将带来不小的冲击。就我国而言，依照现行企业所得税法，劳务发生地是划分境内、境外所得的关键，而“直播+”商业模式的出现，使得劳务的发生不再需要到中国境内来，进而导致我国丧失了对非居民劳务所得的征税权。同时，从现行的税收协定有关的常设机构判定标准来看，“直播+”商业活动通常不满足固定型、代理型、劳务型常设机构的判定条件，很难在我国构成常设机构。在这种情况下，如果劳务提供方进一步有意或人为地将类似这种流动性很强的劳务发生地转移至低税负国家或地区，将势必造成全球范围内的双重不征税或总体税收的减少。

从“直播+”商业模式的实现过程来看，境外企业在来源地国的存在形式通常表现为设在来源地国的网址和使用的境内服务器。而网址和服务器能否构成常设机构则成为判定一国是否对某经营所得拥有来源地管辖权的关键。OECD曾颁布《电子商务中常设机构定义的使用说明——关于范本第5条注释的修改稿》，提出网址从本质上说仅是软件和电子数据的有机结合，在网络空间中它可以频繁地重新组合、演变进化，这种可移动性使其并不固定于任何地理节点，也无法占有一定的有形空间，因此，网址并不符合传统常设机构定义下的物理性要求。而对于网络服务器而言，只有当服务器是固定的、受企业支配的，且营业活动全部或部分通过服务器完成时才具备构成常设机构的可能。但在本例中，K国公司通过直播进行商业活动所依赖的系统、服务器却是由中方提供和拥有，K国公司并无支配权，甚至完全不需要在中国境内设立服务器或建立网址即可完成跨境商业活动。因此，以服务器为常设机构来确定所得来源地并不适合于该种商业模式，需再寻找其他的适用方法。

案例二：全球酒店预订平台的常设机构判定之争

B公司是目前全世界知名的网上住宿预订公司，致力于向世界各地的商务人士和休闲旅客提供最易于使用的方式搜索、预订各类型、层次的酒店，且价格实惠。