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总局37号公告对VIE架构项下的交易结构和条款的影响分析(附交易结构)

时间:2019-09-28 11:39 编辑:长沙代理记账

日前, 国税总局颁布了《关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(以下简称“总局37号公告”),对非居民企业来源于中国境内的所得应缴纳的企业所得税的源泉扣缴制度做了进一步细化与明确。 

自此,698号文(《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》)也被正式废止。

非居民企业间接转让中国居民企业股权(以下简称“间接转让境内股权”),亦即通常所称的“离岸交易”(包括但不限于VIE架构项下的离岸交易),其交易结构和条款,一直受各国法律的响并且不停地“进化”,比较典型的即中国税法、美国税法、中国外汇法规和境外投资法律、各国的反洗钱和反腐败法律。

回到总局37号公告,我们也相信,其对离岸交易(包括VIE架构项下的交易)的交易结构和条款会产生一些新的响,就此,我们结合自己的实践经验,就总局37号公告给离岸交易,尤其是VIE架构项下的交易带来的影响,做了一些初步的分析和建议,供参考。

一、间接转让境内股权的界定和典型场景

根据相关法律法规,间接转让境内股权的界定如下:

非居民企业(以下简称“境外转让方”)通过转让直接或间接持有中国企业股权的境外企业(以下简称“境外控股公司”)股权及其他类似权益,产生与直接转让中国企业(以下简称“境内公司”)股权相同或相近实质结果的交易。

对于返程投资架构下的境内公司来说,一个典型场景即是投资人或创始人的境外持股公司转让其持有的开曼控股公司股权的交易。此时该投资人或创始人的境外持股公司将被视为境外转让方,应就其转让开曼控股公司获得的收益缴纳间接转让税款。

二、税额的计算

当涉及间接转让境内股权时,境外转让方应按照《企业所得税法》及其他法律法规规定,按照10%的税率缴纳企业所得税款(以下简称“间接转让税款”)。

结合总局37号公告规定,在不考虑特殊税收协定的情况下,间接转让税款应按下述公式计算:

间接转让税款 = (股权转让收入– 股权净值) * 10%

其中:

“股权转让收入”是指股权转让人转让股权所收取的对价,对价形式包括货币和非货币。

“股权净值”是指取得该股权的计税基础。股权的计税基础是以下的两项之一:(1)股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本;或(2)购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。

此外,股权在持有期间发生减值或者增值,按照国务院财政、税务主管部门规定可以确认损益的,股权净值应进行相应调整。在计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

三、成本的扣除

如上文所述,在计算税款时,可以将股权净值作为成本扣除,但“股权净值”也是间接转让税款时最有争议的部分之一。

总局37号公告出台之前,实践当中,税务局对股权净值主要会有以下两种认定方法:

(1)  以境内外商独资企业的注册资本为基数,乘以转让股权在境外控股公司所占的股权比例;

(2)  按境外转让方当时获得转让股权而向境外控股公司投入的成本计算。

通常来说,按照第(1)项计算出的数字都会低于第(2)项的数字。举例而言,如果几个中国籍的创始人通过搭建VIE架构在开曼设立公司,以1亿美元的投后估值向A基金融资1,000万美元,并将融到的1,000万美元全数作为返程投资设立的外商独资企业的注册资本,则对于A基金而言,如果将来转让其持有的开曼公司股权,按照第(1)项计算出的股权净值为:1,000万美元*10%=100万美元,与按照第(2)项计算出的股权净值1,000万美元相比,足足少了900万美元,因此带来的税额损失达90万美元。

总局37号公告出台之后,列举了两项计税基础:(1)股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本;或(2)购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。按照字面理解,第(1)项更多适用于购买新股的场景,不过 “向中国居民企业实际支付的出资成本”仍会产生歧义,既可解释为在境内外商独资企业中所占的注册资本份额(“WFOE注册资本占比”),也可以解释为其在开曼公司的初始投资成本(“真实投资成本”),对于这一点,后续国税总局是否会统一口径,还是继续之前二选一的混乱状态,尚待观察。相比起来,第(2)项适用于购买老股的场景,股权净值即购买成本,比较好界定。

四、对于离岸交易结构和条款的建议

结合上述分析,我们理解,根据总局37号公告的规定,在设计离岸交易结构和条款时,如下的做法可能是值得借鉴的。

1.PE投资时,可加入税务成本的优化机制