转让股权涉及的房产土地是否缴纳土地增值税问题分析

近日有财税会员咨询这样一个问题：

公司原股东把持有本公司100%的股权转让给了新的股东，由于本公司名下大部分资产是房产和土地，原股东和本公司是否需要缴纳土地增值税呢？

1相关政策规定

1、《土地增值税暂行条例》（国务院令第138号）的规定

第二条 转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。

2、《土地增值税暂行条例实施细则》（财法字[1995]6号）规定

第二条 条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。

通过上述规定可以看出，以出售或者其他方式有偿转让房地产行为的纳税人，应当依照条例规定缴纳土地增值税。

在会员咨询的股权转让业务中，原股东转让的对象是股权，不是房产和土地，被投资企业在此过程中，名下的房产和土地也没有发生出售或者其他方式有偿转让的行为，因此，长沙公司注销，原股东和被投资企业都不需要缴纳土地增值税。

2实务处理

这么分析的话，看起来是个很简单的问题啊，实务中真的果真如此吗？

我们接下来再看一下国家税务总局的三个批复文件：

1、国税函[2000]687号

国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复   

国税函[2000]687号 

广西壮族自治区地方税务局：

你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》 （桂地税报〔2000〕32 号）收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源（钦州）实业有限公司100 ％的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税

国家税务总局

二〇〇〇年九月五日

2、国税函[2009]387号

国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复

国税函[2009]387号

广西壮族自治区地方税务局： 

你局《关于土地增值税相关政策问题的请示》（桂地税报[2009]13号）收悉。

鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。

因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

国家税务总局

2009年7月17日

3、国税函[2011]415号

国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复

国税函[2011]415号

天津市地方税务局：

你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》（津地税办〔2011〕6号）收悉。

经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

国家税务总局

2011年7月29日

　　正是由于上述三个文件的存在，导致实务中征纳双方产生了很多争议问题，通过分析上述三个批复，我们会发现：国家税务总局只是批复应该应依照《土地增值税暂行条例》的规定征收土地增值税，但并未具体明确由谁缴纳土地增值税，再结合我们对《土地增值税暂行条例》及其实施细则的学习来看，实际持有房产和土地的被投资企业并没有发生房产和土地出售或者其他方式有偿转让行为，那么为何缴纳呢？原股东只是转让了股权，也不应该缴纳啊！

　　我们再结合一个司法判决案例，看一下司法方面上对这个业务是如何界定的。

　　在中华人民共和国最高人民法院民事判决书[(2014)民二终字第264号]中，上诉方瑞尚公司不服原审判决，提起上诉，在其上述理由中称：“……首先，以股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为属于典型的规避法律的行为。一方面规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定。股权转让只需缴纳企业或者个人所得税等少数税种，而避免缴纳了土地使用权交易中应缴的契税、营业税和土地增值税等税款；另一方面规避了房地产法对于不得非法转让土地使用权的规定。由于股权转让不涉及土地使用权权属变更，因此当事人无需办理使用权的变更登记，而只进行股东变更登记。因此，以股权转让方式实现土地使用权转让目的的行为其内容实质性违法，应当认定其为无效。其次，本案三份股权转让协议与在工商登记机关备案的股权转让合同约定不一致。两份股权转让协议的转让价款明显低于实际执行的转让协议的约定，采取平价转让股权的假象，其目的也是规避国家税法，逃避个人所得税，是不合法的。