《九民会议纪要（征求意见稿）》对资管产品增值税税收界定的启示（中）——增信、回购、刚兑对资管产品增值税定性的影响

　　2019年8月6日最高人民法院民事审判第二庭向社会公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》，此前我们通过《九民会议纪要（征求意见稿）对资管产品增值税税收界定的启示（上）——“保本”与“非保本”税收上如何正确定性》一文，对资管产品保本与非保本的界定问题进行了分析，本次我们将重点探讨增信、回购、刚兑对资管产品增值税定性的影响。

　　1.增信措施对资管增值税定性和开票的影响

　　按照《九民会议纪要（征求意见稿）》，在信托合同中存在的增信措施，存在担保法律关系时，并不改变借贷合同法律关系。而我们资管产品增值税形式界定和开票的界定都是基于借贷法律合同关系来进行的。

　　信托计划借钱给M公司后，约定由M公司的关联方N公司提供担保或收益差额补足，如果M公司不能偿还本息，N公司需要承担无条件偿还本息义务。

　　根据《九民会议纪要（征求意见稿）》95.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。

　　因此，N公司作为第三方提供的担保、差额补足等增信措施，只是N公司和信托公司之间构成担保合同法律关系，不改变信托公司与M公司之间构成金融借贷合同法律关系。假设M公司不能偿还本息，由N公司代偿了，此时信托公司取得利息缴纳增值税后，利息发票仍然必须开票给M公司，而不能给N公司。

　　这里本质的原因就在于，担保合同不改变借贷合同法律关系，利息发票是基于借贷合同法律关系开具。如果我们机械地说“三流一致”，谁付钱就向谁开票，就完全错误了。因此，只有清晰地界定资管计划中的各种法律关系，我们的税收性质界定和开票关系界定才真正清晰。

　　但是，真正复杂的在于如果增信措施不是安排在信托计划→M公司这一层，而是安排在了投资人→信托计划这一层，如何进行法律关系、税收性质的界定就存在很大的争议了。鉴于《九民会议纪要（征求意见稿）》第七条是关于营业信托纠纷案件的审理，因此，纪要中的增信措施应该仅指的是在信托计划→M公司这一层。投资人→信托计划这一层的增信措施应该是和营业信托无关，实践中也往往是体现在私下另外的协议中的。但是，现实中的确大量存在增信措施在投资人→信托计划这一层，这个我们应该如何进行法律关系、税收性质的定性呢？

　　假设信托计划给M公司发放一笔信托贷款，约定年利率8%。同时，N公司给予投资人增信措施：（1）差额补足，如果信托计划从M公司取得的收益不足8%导致投资人从信托计划分配收益不足8%的，N公司给予投资人差额补足到8%；亦或（2）如果M公司无法向信托计划支付8%的利息时，N公司承诺直接按投资人投资信托计划的金额按年利率8%回购投资人的信托计划受益权，实现投资人退出。

　　从法律实践层面来看，我们是把各类法律关系分别拆分来看的：信托计划（信托公司）→M公司之间存在信托贷款合同，他们之间构成金融借贷合同法律关系。投资人→信托计划之间就是一个单纯的营业信托投资合同法律关系。第三方N公司之间构成担保合同或者其他无名合同法律关系，因为这种第三方增信安排并无违规，应该得到法律保护。

　　但是，这个就给我们税收上的交易定性带来了非常大的麻烦：

　　1、假设M公司只向信托计划支付了3%的利息，信托公司按3%交完增值税附加后向投资人分配，N公司此时再差额给投资人到8%。投资人取得的收益是否需要缴纳增值税？

　　2、亦或在M公司无法向信托计划支付8%利息时，N公司直接从投资人手中按8%的年化利率收购信托受益权。

　　此时投资人取得的收益是否需要缴纳增值税呢？从税收上来看，除了“保本”、“非保本”之外，财税[2016]36号文还有一条规定就是：以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税。