总公司中标分公司（财务独立核算）施工的财税法风险管控策略

　　建筑企业总公司中标，分公司施工分两种情况：一是财务独立核算的分公司施工；二是财务统一核算（以总公司的名义进行统一财务核算）的分公司施工。实践中存在的总公司中标分公司施工，由于工程所在地政府要求把工程项目的各项税收都留在工程所在地财政部门的原因，外来施工企业在工程施工所在地成立的分公司都必须要求财务独立核算。

　　一、法律风险管控策略

　　（一）总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目存在的法律风险

　　根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29第3款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市[2019]1号）第五条、建市[2019]1号第十二条第（一）和第（二）项政策规定，没有建筑资质的分公司承接工程业务是违法行为。

　　总公司是独立法人，可以对外承接业务，签订合同，具有独立承担民事责任的能力。而分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力。在建筑领域，分公司不是法人因而没有建筑资质，总公司有是独立法人而且具有建筑资质。

　　因此，总公司中标后与分公司签订转包合同的行为也是一种违法分包行为。

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包或违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　（二）总公司中标分公司施工（财务独立核算）的法律风规避策略

　　根据《中华人民共和国民法法典》的规定，由于分公司不是法人单位，因此，分公司没有建筑资质，分公司没有资格从事建筑工程的招标投标工作。实际中出现的总公司中标分公司施工的现象，必须采用以下策略规避法律风险。具体的实际操作要点如下：

　　1、招投标环节的法律风险规避策略

　　基于建筑总公司是法人单位，分公司不是法人单位的考虑，在招投标环节，必须由建筑总公司参与投标，分公司绝对不可以参与投标。因此，在业主或建设单位发出招标文件后，建筑总公司必须以建筑总公司的名义进行投标，编制投标文件参与竞标工作。

　　2、建筑总承包合同签订环节的法律风险规避策略

　　如果建筑总公司参与竞标，中标后，必须由建筑总公司与发包方或建设单位签订建筑总承包合同，绝对不允许分公司与建设单位或发包方签订建筑总承包合同。

　　3、建设单位或发包方所在地的政府必须要求中标的总公司设立分公司施工的法律风险规避策略

　　当前，全国各地的地方政府为了把工程项目的全部税收，包括不限于增值税、企业所得税，留在工程施工所在地财政部门，强制要求外来施工企业在当地成立分公司进行施工。为了配合地方政府抢夺税源的意愿，外来施工企业必须要在工程施工所在地成立分公司，让分公司进行施工，必须采用以下合同策略规避总公司中标分公司施工的法律风险规避策略。

　　根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号）第二条的规定，建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。基于此文件的规定，建设单位或发包方所在地的政府必须要求中标的总公司设立分公司施工的法律风险规避的合同策略如下：

　　中标的建筑企业总公司、总公司设立的分公司、建设单位或发包方必须签订三方协议，或中标的建筑总公司与其设立的分公司签订内部授权协议，授权建筑总公司设立的分公司为法包方或建设单位提供建筑服务。三方协议或授权协议书上必须明确约定以下四项事宜：

　　第一，约定建筑总公司在工程所在地分公司全权履行建筑总公司与发包方或建设单位签订的建筑总承包合同中约定的各项事项。

　　第二，约定建筑总公司与发包方或建设单位进行工程进度结算或最后的工程决算。

　　第三，约定发包方或建设单位直接支付工程款给建筑分公司；

　　第四，约定建筑分公司直接开具增值税专用发票或增值税普通发票给发包方或建设单位。

　　二、税务风险管控策略

　　（一）税务风险

　　在建筑总公司中标，分公司施工的情况下，出现以下两种的税务风险：

　　1、总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目不可以在工程所在地差额预缴增值税。