“如实代开”不构成虚开增值税专用发票罪

　　编者按：“如实代开”行为在形式上表现为与开票方不存在交易活动，而让其代开发票，但该行为实质上并未造成国家税收流失，代开的目的也不是为了骗取税款。此种行为是否属于构成虚开犯罪，实务界有很多争议，本文就此进行分析。

　　一、基本案情

　　原南京阳山硅材料科技有限公司于2006年6月19日成立，杜某于2008年9月1日被任命为该公司总经理，2010年3月担任该公司法定代表人、董事长。2010年12月2日原南京阳山硅材料科技有限公司变更为江苏阳山硅材料科技有限公司。2011年8月，该公司法定代表人、董事长由杜某变更为刘某甲，杜某被聘任为总经理。2011年12月16日，上诉人杜某被免去该公司总经理职务。南京汤某某材料科技有限公司于2010年10月11日成立，法定代表人杜某，该公司于2013年5月29日变更登记股东为江苏阳山公司。

　　杜某在担任原南京阳山公司总经理期间，由于向江苏东海县等地的农户购买原材料石英石时无法取得增值税专用发票，遂于2010年初与罗某商量，以与罗某的公司签订购买石英石的合同，由罗某的公司根据合同价款开具增值税专用发票的方式，解决其公司原材料正规发票来源问题，后罗某分别于2010年4月9日、2010年10月13日相继成立了兴化市捷宇石英石商贸有限公司和兴化市春达非金属商贸有限公司。

　　2010年4月至2011年5月期间，原南京阳山公司职工陈某丙按照杜某的安排在东海县负责采购原材料石英石，并根据杜某的指示将所采购的石英石一部分运至南京、姜堰等地，一部分运至杜某个人所有的盱眙县贝玉石料厂，由叶某在盱眙县贝玉石料厂组织工人分拣后再运至原南京阳山公司、江苏阳山公司或南京汤阳公司。罗某按照杜某告诉其的价格和数量以兴化捷宇公司、兴化春达公司的名义拟订与原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司和南京汤阳公司石英石买卖合同，并根据合同内容开具增值税专用发票，原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司收到原材料石英石和发票后，根据合同和发票金额打款至兴化捷宇公司或兴化春达公司账户，罗某收到货款后，按照杜某的指示将实际采购原材料石英石的货款转至陈某丙的个人银行卡，陈某丙在东海当地支取现金交给农户，余款扣除其公司应得的费用后转给杜某或按照杜某的要求转给相关账户。在此期间，罗某所有的兴化捷宇公司、兴化春达公司分别向原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票90份，价税合计人民币9222200元，税额合计人民币1339977.87元，全部由上述单位申报抵扣。

　　二、争议焦点

　　本案的争议焦点是：原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司与兴化捷宇公司或兴化春达公司之间是否存在真实的货物交易，以及杜某、江苏阳山公司和南京汤阳公司、罗某是否构成虚开增值税专用发票罪？

　　三、法院判决

　　二审法院认为，杜某让某某经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，长沙工商代办，三流合一，且现有证据并不能证实杜某让罗某为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此杜某、江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤某某材料科技有限公司、罗某均不构成虚开增值税专用发票罪，对江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见本院不予采纳。

　　四、华税评析

　　（一）“如实代开”行为产生的原因

　　企业找第三方代开增值税专用发票的原因主要有以下几点：

　　一是企业在经营过程中，与一些个人发生货物购销或者应税劳务，但因个人不提供增值税专用发票，在此种情况下，企业在出售商品后，无法抵扣进项税额，导致企业成本增加。因此，为取得增值税专用发票，企业只能找未与其进行实际交易的第三方代开增值税专用发票。该种情形在废旧物资经营企业、煤炭企业等非常普遍。

　　二是我国现行《增值税暂行条例》将增值税纳税人分为一般纳税人和小规模纳税人，通常情况下小规模纳税人只能开具普通发票，不能开具增值税专用发票。购货方要求销货方提供增值税专用发票时，销货方可以向税务机关申请代开。而在实践中，税务机关代开的金额、数量各地执行不一，这就使得一些购买方无法取得增值税专用发票，购买方为了获得进项税抵扣，只能通过第三方公司代开增值税专用发票。

　　（二）“如实代开”行为性质的认定