《外商投资法实施条例》评析

　　2019年12月31日，《外商投资法》实施倒计时的最后时刻，市场各界翘首以盼的《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）终于出台。《实施条例》将自2020年1月1日起与《外商投资法》同步施行，标志着外商投资管理体系将开始新旧模式转换。外商投资管理的关键字将从昔日的“政府审批”改为“内外平等”和“国民待遇”。大家耳熟能详的诸多外资专用的术语，诸如投资总额、投注差、合资经营合同等等，也将正式退出历史舞台。

　　自2019年3月15日《外商投资法》颁布后，司法部会同发改委、商务部在短短九个月内数易其稿，最终完成了《实施条例》这部重磅法规的起草工作。对比司法部于2019年11月1日公布的征求意见稿，最终版进行了大量实质性的修改和补充，回应了社会各界的意见和建议，这在以往的立法实践中是较为罕见的。《实施条例》一方面明确了《外商投资法》实施亟需细化的问题，另一方面对市场关注而又存在争议的一些问题予以留白。这显示了中国政府进一步对外开放和优化营商环境的决心，也体现出其在复杂的国内外形势下对外资监管的一些复杂问题所采取的谨慎态度。

　　《外商投资法》落地：《实施条例》主要看点

　　正式出台的《实施条例》从四十五条扩展到四十九条，并且专门增加了法律责任一章，对《外商投资法》中关于投资保护、投资促进、投资管理等原则性规定给出了具体操作规则。作为外商投资全新管理体系的“落地”措施，《实施条例》最主要的看点如下：

　　1.与政府的投资协议可执行性增强

　　外国投资者在投资过程中不可避免需要与各级政府打交道，尤其在绿地投资项目中，往往需要与地方政府签订投资协议，约定用地政策、配套设施、优惠待遇等事项。地方政府在招商引资时常常做出各种承诺吸引外资，但是在实际执行中却可能遇到承诺难以兑现的情况。由于缺少对类似投资协议进行明确规范的法律法规，也出于对与政府关系的担忧，外国投资者通过仲裁或司法程序强制执行投资协议经常面临重重困难。

　　就此，长沙代理记账，《外商投资法》明确规定地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。《实施条例》第二十七条进一步明确“政策承诺”包括地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。第二十八条则规定，相关政府部门不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并应予以公平、合理的补偿。这无疑将为执行外商投资过程中与政府签署的协议提供更明确的法律基础。值得注意的是，《实施条例》第四十一条增加了政府相关部门及其工作人员在外商投资领域的相关法律责任，其中特别包括未履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，超出法定权限作出政策承诺，或者政策承诺的内容不符合法律、法规规定。这意味着未来政府在做出外商投资承诺时将会更为慎重。

　　2019年12月10日，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。此次司法解释通过案例督促行政机关兑现向社会及相关方依法作出的政策承诺，提高在司法实践中行政机关与投资主体依法签订的各类合同的强制执行性。但不论是《实施条例》，还是司法解释，对于何谓政府“依法”或在“法定权限”内作出的承诺都没有给予明确界定。政府承诺或政府协议的合法性问题仍需在实践操作中予以关注。这也提示投资者在与政府谈判时应加强合法性审查，从而确保政府承诺或政府协议的可执行性。

　　2.外商投资管理新体系

　　《实施条例》重塑了现有的外商投资管理体系。以外商投资企业的设立为例，现有的外商投资管理体系至少由如下四条监管线组成：

　　注：可能影响国家安全的外商投资还需要进行外商投资安全审查；涉及经营者集中的，还需要按照规定接受经营者集中审查。